刑法理论多数观点认为，只要两罪之间的重合度较高的，就应该认定为法条竞合。但年，张明楷教授主张，两罪之间，只有A罪的行为完全能包容B罪，两罪才是法条竞合，如故意杀人罪与故意伤害罪。张明楷教授认为，两罪之间，不存在包容关系的，哪怕竞合重合程度高，也不能认定为是法条竞合。
需要说明的是，张明楷教授虽然持此观点，法考基本上还是坚持了多数观点，附条件地考查了张明楷教授的观点，希望引起考生重视，以下均参照司法部公布的官方答案。该部分的内容，我会在觉晓教育的刑法重难点专题，专门讲述。 1．特点一箭双雕1行为人仅实施了一个行为。2触犯了数个罪名，造成了多个危害结果。原因在于一个行为造成了两个以上的结果，或者说侵犯了两个以上的法益。 例如，盗窃正在使用的电线，既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏电力设备罪。 又如，甲以杀人的故意对乙开枪，子弹不仅打乙致乙死亡，同时又击了乙身旁的丙。甲的行为成立故意杀人罪与过失致人死亡罪的想象竞合。 2．处罚原则原则上，从一重罪处罚 1择一重罪处罚的依据。行为人仅实施了一个行为，如盗窃正在使用的电线，虽然触犯了多个罪名盗窃罪破坏电力设备罪，但仍然只能定一罪。当然，究竟定哪个罪，从责任的角度看，行为人两个罪都触犯了，定重罪更能实现对行为相对完整的评价。 2只需要知道择一重罪处罚即可。因为想象竞合犯的情况下，一行为触犯了数罪名，究竟哪一个罪是重罪较难判断，不仅仅是查找刑法条文本身，而且要根据案件事实等进行较为综合的判断。 例如，甲盗窃正在使用的电线，究竟是定盗窃罪还是定破坏电力设备罪，既取决于两罪的法定刑，亦取决于具体案情。如果电线价值5000万元，可能定盗窃罪也比较重；如果电线价值仅有5000元，但对电力安全造成很大的影响，可能定破坏电力设备罪也很重。 典型真题 甲盗割正在使用的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理？06卷二10题 A．破坏公用电信设施罪 B．破坏交通设施罪 C．盗窃罪与破坏交通设施罪处罚较重的犯罪 D．盗窃罪与破坏公用电信设施罪处罚较重的犯罪 答案C 1.概念。是指由于立法的错综复杂的规定，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。 例如，诈骗罪与贷款诈骗罪信用卡诈骗罪保险诈骗罪等，即一般法与特别法的关系。 2.处罚原则。通说观点认为，法条竞合应是先适用特别法。少数学者认为，特殊情形下，如果特别法太轻，可以选择适用重法一般法。 部分刑法条文或司法解释明确规定，法条竞合的情形下，应选择重法优先。 例如，刑法第149条第2款规定，行为同时触犯第141148条的具体生销售伪劣品罪如生销售提供假药罪，生销售有毒有害食品罪，同时又构成第140条的生销售伪劣品罪，依处罚较重的处罚。 深度讲解想象竞合与法条竞合的竞合程度之差异 想象竞合与法条竞合均是一行为触犯了两数罪名，主要差异在于，所触犯的两罪名之间的竞合重合程度。 1.如果两罪之间完全没有任何关联，如图1，是对立关系，不存在竞合。类似于故意杀人罪与贪污罪，一个行为同时触犯故意杀人罪与贪污罪的概率几乎没有，可以认为，故意杀人罪与贪污罪是对立关系，完全不存在竞合。 2.两罪之间存在完全包容关系的竞合，100重合，如图2，这是较为典型的法条竞合。其本罪在质，A罪的构成要件能够完全包容B罪的构成要件，就好比，100元能够完全包容80元。仅侵犯了一个罪的客体，或者说用其一个罪评价处罚即可。 例如，故意杀人罪与故意伤害罪，任何故意杀人，都是程度更为严重的故意伤害，可以认为故意杀人罪与故意伤害罪是完全包容关系，是法条竞合。生命权故意杀人罪的保护法益，生命权包括了身体健康权故意伤害罪。可以认为，故意杀人罪是致人死亡型的伤害。 又如，绑架罪与非法拘禁罪，所有的绑架罪，都必然包容非法拘禁，绑架罪就是在非法拘禁罪的基础上，再增加了勒索财物的目的。绑架罪的客体包容了非法拘禁罪的客体。可以认为，绑架罪是勒索财物型的非法拘禁。 再如，强奸罪与强制猥亵罪，所有的强奸罪，都是强制猥亵罪的升级版。可以认为，强奸罪是发生性交型的猥亵。 3.两罪之间存在交叉关系，如注释下的图3，视交叉重合的程度判断两罪的关系。侵犯了两个罪客体，A罪不能完全包容B罪。 1两罪竞合重合程度较低的，是想象竞合。并非所有的A罪都符合B罪的构成要件，或者说，并非所有的B罪都符合A罪的构成要件。 例1，较为典型的如盗窃罪与破坏电力设备罪，并非所有的盗窃罪都符合破坏电力设备罪，仅有少部分盗窃罪如盗窃正在使用的电线符合破坏电力设备罪的构成要件，两罪的竞合重合程度非常低。 盗窃正在使用的电线，既侵犯了盗窃罪的客体财权，又侵犯了破坏电力罪的客体电力安全，任何一个罪都包容不了行为人的行为，是想象竞合。盗窃案件，触犯破坏电力设罪的比例非常低，同时，破坏电力设备罪会触犯盗窃罪的比例也非常低。可以认为，全每年发生的盗窃案件，能够同时触犯竞合重合破坏电力设备罪的，可能不到万分之一。因此，是想象竞合。 例2，甲把300g毒品稀释至1000g，并告知乙这是纯毒品，让乙以纯毒品的价格卖给丙。乙将毒品以纯毒品的价格卖给丙，并将所卖钱款交给甲。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合。20年真题 诈骗罪与贩卖毒品罪竞合的程度太低。多数诈骗罪，与贩卖毒品罪没有关系；同时，多数贩卖毒品罪，与诈骗罪也没有关系。本案行为人以不纯的毒品冒充纯毒品销售，同时触犯了诈骗罪与贩卖毒品罪，是想象竞合。 2争议点竞合重合程度很高的，比如80以上重合，多数学者认为是法条竞合，少数学者认为是想象竞合。 例1，交通肇事罪与过失致人死亡罪。认定为交通肇事罪的案件，达到犯罪的程度的，应该绝大多数都是造成了被害人死亡，当然，也有少数是重伤的。因此，交通肇事罪与过失致人死亡罪的重合度交叉度较高，但不是完全重合，可以认为是法条竞合。换言之，交通肇事罪致人死亡的案件，符合过失致人死亡罪的构成要件；交通肇事罪致人重伤的案件，不符合过失致人死亡罪的构成要件。两罪不是完全重合，不是包容与被包容的关系。 但也有少数观点认为，只要两罪不是包容与被包容的关系，不是完全重合关系，就是想象竞合，交通肇事罪与过失致人死亡罪是想象竞合。 例2，招摇撞骗罪与诈骗罪。招摇撞骗罪骗取的不仅限于财物通常是，还可能是荣誉地位等。对于骗取财物型的招摇撞骗行为，可以认定为是诈骗罪。但还有部分招摇撞骗行为骗取荣誉地位不能认定为是诈骗罪。因此，两罪之间只能说是部分或较高度重合。有观点认为是法条竞合，有观点认为是想象竞合。 例3，破坏军婚罪与重婚罪。两罪的行为方式不完全一致，破坏军婚罪的行为方式包括再结婚同居。而重婚罪的行为方式，仅限于再结婚含事实婚姻。行为人与军人的配偶再结婚的，同时构成破坏军婚罪与重婚罪。但是，与军人的配偶同居的，构成破坏军婚罪，却不构成重婚罪。也就是说，破坏军婚罪的案件，并非都构成重婚罪，两罪是交叉竞合，重合度较高。多数观点认为是法条竞合，少数观点认为是想象竞合。 刑法理论多数观点认为，只要两罪之间的重合度较高的，就应该认定为法条竞合。但年，张明楷教授主张，两罪之间，只有A罪的行为完全能包容B罪，两罪才是法条竞合，如故意杀人罪与故意伤害罪。张明楷教授认为，两罪之间，不存在包容关系的，哪怕竞合重合程度高，也不能认定为是法条竞合。需要说明的是，张明楷教授虽然持此观点，法考基本上还是坚持了多数观点，附条件地考查了张明楷教授的观点，希望引起考生重视，以下均参照司法部公布的官方答案。 例1，甲女乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处2013年卷二56题B。甲为非法拘禁他人以勒索财物的行为，构成绑架罪。而绑架罪是必然100触犯非法拘禁罪，两罪是包容关系，是法条竞合。 例2，已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯2017年卷二8题D。 该选项官方公布的答案为错误选项，答案是法条竞合。因为两罪的重合度较高，不是包容关系。虽然并非所有的破坏军婚罪的案件都触犯了重婚罪，如与军人的配偶同居的，就不构成重婚罪，但是大多数破坏军婚的案件还是构成重婚罪的。因此，两罪是法条竞合，法考答案是坚持了多数观点。 例3，窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏毒赃罪定罪处刑2012年卷二62D 所有的毒赃都属于犯罪所得，因此，掩饰隐瞒犯罪所得罪可以完全包容窝藏毒赃罪，两罪是包容关系，没有争议地认定为是法条竞合。法条竞合的情形下，应以特别法优先，认定为窝藏毒赃罪。 类似的真题还有甲明知乙实施金融诈骗行为，仍然协助乙将犯罪所得资金汇往境外，甲构成洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，是法条竞合20年真题。所有的洗钱罪，必然100符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，因此，两罪是法条竞合。 例4，如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合2016年卷二11题C 该选项官方公布的答案认为该选项错误，正确答案是想象竞合。 两罪之间存在较高程度的交叉竞合关系对于冒充家机关工作人员招摇撞骗而骗取数额较大巨大财物的案件，这是招摇撞骗罪的通常情形，既构成招摇撞骗罪，也同时符合诈骗罪；对于招摇撞骗而骗取荣誉地位的案件，只能认定为招摇撞骗罪，不能认定为诈骗罪。一般认为，两罪是法条竞合关系。 但是，本选项加了限定条件如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体，也就是说，用一个罪A罪就可以完全包容所有的行为。本案冒充警察骗取数额巨大的财物既侵犯了招摇撞骗罪的客体家机关工作人员的威信，又侵犯了他人的财权诈骗罪。因此，两罪不是法条竞合，而是想象竞合。 例5，赵甲怕警察发现逃到外省，向王某借款10万元开了一个商店，伙同孙某将价值20元的低档白酒当作价值3000元的高档白酒销售，获利60万余元。赵甲认为孙某没有起到什么作用，只分给孙某5万元。问题有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣品罪，你支持还是反对。2021年主观题真题，延考卷 该题赵某与孙某的行为，既构成了销售伪劣品罪，又触犯了诈骗罪以20元的假酒冒充3000元的高档酒。 抛开该案件本身不谈，销售伪劣品罪与诈骗罪之间是交叉部分重合关系，重合度较高，但并非包容关系销售伪劣品的案件，很多是以低劣的伪劣品冒充真品出售，赚取巨额利益，同时触犯了销售伪劣品罪与诈骗罪；但是，仍然有部分销售伪劣品的案件，以低价甚至成本价出售伪劣品，并告知了购买方是伪劣品，就没有触犯诈骗罪。 多数观点认为两罪是法条竞合关系，应坚持特别法优先，成立销售伪劣品罪。少数学者认为，两罪是想象竞合关系，应坚持重法优先，认定为诈骗罪。该题虽然问题是是否构成销售伪劣品罪，背后的问题是，销售伪劣品罪与诈骗罪究竟是想象竞合还是法条竞合。该题考查了两种观点。 1. 法考还是原则上坚持了多数观点。 第一，只要两罪存在包容关系，就是法条竞合，如例12013年卷二56题B的绑架罪与非法拘禁罪，例32012年卷二62D的掩饰犯罪所得罪与窝藏毒赃罪。 第二，两罪存在很高程度的交叉竞合关系，也是法条竞合，如例22017年卷二8题D的破坏军婚罪与重婚罪。 第三，两罪存在竞合关系的概率不高或很低的，是想象竞合。如盗窃正在使用的铁路专用电话线，是盗窃罪与破坏交通设施罪的想象竞合06年卷二10题 2.附条件地考查了少数观点，认为竞合程度较高的两罪不是法条竞合，是想象竞合。这至少表明，出题者有意愿将更多的竞合认定为是想象竞合。 第一，对于招摇撞骗罪与诈骗罪，竞合程度较高，一般认为是法条竞合。但是，真题附加了前提如果认为法条竞合仅限于侵犯同一犯罪客体，那就不属于法条竞合，而是想象竞合。例4，2016年卷二11题C 第二，销售伪劣品假酒冒充高档酒销售，同时触犯了销售伪劣品罪与诈骗罪，两罪竞合程度较高，一般认为是法条竞合特别法优先，构成销售伪劣品罪。也有观点认为是想象竞合重法优先，构成诈骗罪。真题考察了两种观点例5，2021年主观题真题，延考卷 3.如何做题。未做题的角度看，两罪只有存在包容关系100重合或高度重合80以上是重合的，甚至更高程度的重合，才能认定为是法条竞合，其他的都认为是想象竞合。同时要注意两种观点的真题，或者附加了前提条件的真题。
